FreshMail.pl

W tym cały jest ambaras, żeby dwoje chciało naraz – kontakt marketingowy a decyzja UOKIK w sprawie Netii

30 maja 2019 roku UOKIK wydał decyzję w sprawie naruszenia przez Netia S.A. art. 172 PrTel[1]. W swojej decyzji Urząd dużo uwagi poświęcił wyjaśnieniu pojęcia „marketingu bezpośredniego” – w szczególności wskazał, iż „marketing bezpośredni obejmuje nie tylko działania o charakterze sprzedażowym, ale również jakiekolwiek działania, które służą dostarczaniu informacji, jeśli ich końcowym efektem jest zainteresowanie adresata ofertą przedsiębiorcy”. Tym samym jako mieszczące się w hipotezie art. 172 PrTel kwalifikowane mogą być nie tylko sytuacje, w których przedsiębiorca kontaktuje się z konsumentem w celu przedstawienia propozycji zawarcia umowy, ale także gdy m.in.:

  • kontakt ma na celu uzyskanie zgody na marketing bezpośredni, w tym na zaprezentowanie oferty;
  • przedsiębiorca nawiązuje kontakt ze swoim klientem w celu zbadania jego potrzeb lub oczekiwań co do oferowanych przez przedsiębiorcę towarów lub usług.

[1] Decyzja Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 maja 2019 r., sygn. DOZIK-8.610.20.2017.KA/MO

Niepokojące wydaje się być wymienienie w powyższym katalogu sytuacji, w której podmiot kontaktuje się ze swoim klientem np. w celu uzyskania informacji czy oceny co do realizowanej już usługi. Istnieje bowiem ryzyko takiej wykładni organu, w świetle której jakakolwiek sugestia czy propozycja nowej lub ulepszonej usługi, przedstawiona klientowi np. w odpowiedzi na informację o niezadowalającej jakości usługi, może zostać uznana za naruszenie zakazu wynikającego z art. 172 PrTel (czyli w sytuacji, gdy przedstawienie oferty marketingowej nie było pierwotnym celem nawiązania połączenia z klientem, a jedynie wynikiem rozmowy dot. np. oceny jakości usług, z których korzysta klient). Ryzyko takie wynika m.in. z części uzasadnienia omawianej decyzji, zgodnie z którym „pojęcie marketingu bezpośredniego obejmuje nie tylko działania o charakterze sprzedażowym, ale również te, które służą dostarczeniu informacji, jeśli ich końcowym efektem jest zainteresowanie adresata ofertą przedsiębiorcy. Za mieszczące się w hipotezie art. 172 PrTel kwalifikowane będą więc nie tylko sytuacje w których przedsiębiorca kontaktuje się z konsumentem w celu przedstawienia propozycji zawarcia umowy, ale także kontakt, który ma na celu uzyskanie zgody na marketing bezpośredni w tym na zaprezentowanie oferty”. UOKIK wskazał też, iż „przekazywanie konsumentom danych o lepszych warunkach świadczenia usług […], niewątpliwie dostarcza konsumentom informacji zwiększających atrakcyjność usług świadczonych przez Spółkę. Stanowi ono działanie nakierowane na zainteresowanie konsumenta ofertą Spółki, a tym samym może zostać uznane za działanie dla celów marketingu bezpośredniego. Wykorzystywanie w powyższy sposób telekomunikacyjnych urządzeń końcowych (w celu marketingu bezpośredniego) wymaga od Spółki uzyskania uprzednio udzielonej zgody użytkownika końcowego lub abonenta”.

Wydaje się, że wraz z wydaniem omawianej decyzji wzrasta ryzyko stosowania przez przedsiębiorców praktyki polegającej na telefonicznym kontakcie z klientami w celu przeprowadzenia tzw. badania satysfakcji, w trakcie którego, nawet po uzyskaniu zgody na przedstawienie oferty, przedsiębiorca (cały czas w odpowiedzi na informacje dot. oceny usługi przez klienta) przedstawi mu dodatkową lub ulepszoną usługę. Istnieje bowiem ryzyko uznania, iż zgoda uzyskana w trakcie rozmowy telefonicznej (która pierwotnie co do zasady dotyczyć miała np. badania satysfakcji) nie będzie wystarczającą podstawą do przedstawienia oferty handlowej. Poniżej przedstawię 3 możliwe scenariusze takiej sytuacji.

Scenariusze kontaktu z klientem

Wyobraźmy sobie spółkę, która – chcąc zwiększyć aktywność klientów w ramach oferowanych przez siebie usług – pragnie uzyskać od części z nich ocenę tych usług. Zakresem badania mają być objęci klienci, którzy nie korzystają aktywnie z danej usługi, np. nie aktywowali konta lub zmniejszyli swoją aktywność na koncie, z którego wcześniej korzystali częściej. Spółka nie wyklucza, iż w trakcie rozmowy, w wyniku informacji przekazanych przez klienta, przedstawiciel spółki może w pewnym momencie zaproponować nową/zmodyfikowaną usługę. Zastanówmy się nad dopuszczalnością i ew. ryzykami prawnymi realizacji w następujących scenariuszach:

Kontakt telefoniczny z obecnym klientem spółki z zapytaniem o ocenę jakości usług, poziom satysfakcji, napotkane problemy i ich ew. przyczyny, z zastrzeżeniem, że rozmówca-klient może z własnej inicjatywy poprosić o przedstawienie oferty handlowej („Scenariusz 1”);

Kontakt telefoniczny z obecnym klientem spółki z zapytaniem o ocenę jakości usług, poziom satysfakcji, napotkane problemy i ich ew. przyczyny, z zastrzeżeniem, że przedstawiciel spółki, po zdiagnozowaniu przyczyn niekorzystania z usług spółki, może zapytać o możliwość przedstawienia oferty i – w przypadku odpowiedzi twierdzącej – może przedstawić ofertę handlową („Scenariusz 2”);

Kontakt telefoniczny z obecnym klientem spółki z zapytaniem o możliwość przedstawienia oferty handlowej, a w przypadku odpowiedzi twierdzącej ze strony rozmówcy przedstawienie oferty handlowej przez przedstawiciela spółki, a następnie zapytanie o ocenę jakości usług, poziom satysfakcji, napotkane problemy i ich ew. przyczyny w korzystaniu z usług spółki („Scenariusz 3”).

Scenariusz 1

W scenariuszu, w którym po przeprowadzonej z klientem rozmowie dot. jego oceny usług oferowanych przez spółkę, sposobu korzystania z nich przez klienta i ew. przyczyn nie w pełni aktywnego wykorzystywania usług, spółka powinna brać pod uwagę możliwość, iż klient przy okazji zapyta o dodatkowe usługi, które np. mogłyby polepszyć sposób dotychczasowego wykorzystywania serwisu spółki. W takim przypadku – mimo iż w trakcie rozmowy z klientem może dojść do przedstawienia oferty handlowej – trzeba wziąć pod uwagę, iż zmiana kierunku rozmowy telefonicznej następuje z inicjatywy klienta, dlatego wyraźną chęć klienta w zakresie przedstawienia informacji marketingowych spółki kwalifikować należy właśnie jako zgodę, o której mowa wart. 172 PrTel. Co za tym idzie – Scenariusz 1 może być realizowany.

Scenariusz 2

Scenariusz ten opiera się na założeniu, iż jeśli w wyniku przekazania przez klienta informacji (stanowiących odpowiedzi na pytania dot. poziomu jego satysfakcji) przedstawiciel spółki zdiagnozuje istniejące usługi / funkcjonalności usług, którymi klient mógłby być zainteresowany, to po uzyskaniu zgody na przedstawienie oferty przekaże konkretne informacje dot. usług spółki.

Scenariusz ten nie mieści się w literalnej wykładni art. 172 PrTel – połączenie telefoniczne jest bowiem nawiązywane z klientem co do zasady w celu zbadania opinii, a dopiero w wyniku nakreślonej potrzeby klienta realizowany jest (po uzyskaniu wcześniejszej zgody) „wtórny” cel rozmowy, w ramach którego dochodzi do przedstawienia oferty handlowej. Wydaje się, że taki mechanizm komunikacji z klientem w zakresie samego nawiązania połączenia telefonicznego również nie wymaga uzyskania uprzedniej (uzyskanej przed nawiązaniem połączenia telefonicznego) zgody, o której mowa w art. 172 PrTel. Należy jednak pamiętać, iż zgodę taką spółka powinna uzyskać w trakcie rozmowy, przed przedstawieniem oferty handlowej.

Ryzyko odmiennego stanowiska organów nadzorczych można w tym przypadku określić jako niskie/średnie. Możliwe jest bowiem przyjęcie, że przedstawienie oferty handlowej bez uzyskania wcześniejszej zgody (tj. wyrażonej przed nawiązaniem połączenia telefonicznego) stanowi działanie wbrew zakazowi wynikającemu z art. 172 PrTel.

Scenariusz 3

Rozmowa w tym scenariuszu nie rozpoczyna się od przeprowadzenia badania satysfakcji klienta, a od zapytania go o zgodę na przedstawienie oferty handlowej. Element rozmowy polegający na uzyskaniu od klienta oceny usługi, z której korzysta, pojawia się dopiero w dalszej części rozmowy. Właśnie odpowiednia kolejność podejmowanych w rozmowie tematów wyraźnie odróżnia ten model kontaktu od tego podejmowanego w Scenariuszu 2. W Scenariuszu 3 cel marketingowy (sprzedażowy) jest bowiem tym dominującym, głównym, będącym bezpośrednim powodem nawiązania połączenia telefonicznego. Wydaje się, że takie działania będą wiązały się z koniecznością uzyskania wcześniejszej zgody, o której mowa w art. 172 PrTel. Realizacja praktyk opisanych w Scenariuszu 3 wobec podmiotów, które nie wyraziły zgody na taki kanał przedstawiania informacji marketingowych, wiąże się z wysokim ryzykiem ich zakwestionowania przez organy nadzoru. Argumenty wskazujące na zasadność ww. oceny są analogiczne do przytoczonych w Scenariuszu 2, jednak to właśnie kolejność tematów przedstawianych w trakcie rozmowy (czyli rozpoczęcie rozmowy od zapytania o zgodę) podwyższa w Scenariuszu 3 ryzyko do poziomu wysokiego.

Kwestia dopuszczalności nawiązania połączenia telefonicznego w celu zapytania o zgodę na przedstawienie informacji marketingowych była przedmiotem analiz sądów i organów administracji, w tym Urzędu Komunikacji Elektronicznej i Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Jak wskazano powyżej, UOKIK ostatnie swoje stanowisko w tym przedmiocie wyraził w sprawie dot. Netii, w której wyraźnie wskazał, iż połączenie telefoniczne mające na celu zapytanie o zgodę stanowi sytuację mieszczącą się w hipotezie art. 172 Pr Tel. Podobne stanowisko UOKIK wyraził już wcześniej, wskazując, że udzielona zgoda wymaga jej uprzedniości wobec kontaktu telefonicznego z klientem w celu marketingu bezpośredniego. Uprzednia zgoda na kontakt marketingowy oznacza zatem, że na osi czasu działanie przedsiębiorcy w celu pozyskania takiej zgody konsumenta powinno poprzedzać zarówno sam kontakt marketingowy, jak i wykorzystanie danego telekomunikacyjnego urządzenia końcowego lub automatycznego systemu wywołującego dla celów marketingu bezpośredniego[1].

Podobne stanowisko zajął UKE w bezpośrednim piśmie do jednego z wnioskodawców, który pytał o interpretację art. 172 PrTel. Z odpowiedzi UKE wynika, iż „biorąc pod uwagę efektywność przyjętego modelu ochrony przed niezamówionymi komunikatami oraz cytowanych powyżej regulacji, należy uznać, że praktyki polegające na przesyłaniu wiadomości lub kierowaniu połączeń w celu zapytań o zgodę na marketing bezpośredni (bez uprzedniej zgody na kontakty) mogą w opinii prezesa UKE stanowić naruszenie art. 172 Prawa telekomunikacyjnego. Ze względu na powyższe, odpowiadając na pytanie należy zauważyć, iż kontakt w celu zapytania o zgodę na przetwarzanie oferty z wykorzystaniem telekomunikacyjnych urządzeń końcowych lub automatycznych systemów wywołujących powinien być realizowany po wyrażeniu zgody abonenta lub użytkownika końcowego uzyskanej przed użyciem danego urządzenia/systemu”[2].

Zarazem warto w tym miejscu przytoczyć zgoła odmienne stanowisko UKE wyrażone w piśmie kierowanym do Stowarzyszenia Administratorów Bezpieczeństwa Informacji[3] odnośnie wymogu uzyskania uprzedniej zgody z art. 172 PrTel, zgodnie z którym zapytanie o zgodę w rozmowie telefonicznej – a następnie kontynuowanie tej rozmowy telefonicznej w celu przedstawienia oferty – nie narusza prawa.

Zgodnie z duchem pisma UKE do SABI podąża także stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego dla Warszawy Pragi w Warszawie, w którym to Sąd podzielił argumentację Sądu pierwszej instancji, iż zakaz wyrażony w art. 172 PrTel powinien być, „zgodnie z konstytucyjną zasadą proporcjonalności, interpretowany w sposób ścisły, a nie rozszerzający, zwłaszcza że obowiązuje również w odniesieniu do abonentów będących przedsiębiorcami. Gdyby bowiem ustawodawca chciał zakazać kontaktu z abonentem w sposób całkowity, zrezygnowałby z wprowadzenia przesłanki dotyczącej celowości kontaktu”.

Mimo istnienia tych liberalnych stanowisk, pozwalających na stosowanie praktyk opartych na nawiązywaniu połączeń telefonicznych w celu uzyskania zgody na realizację marketingu bezpośredniego, biorąc pod uwagę niewielką skalę występowania takich poglądów, ryzyko zakwestionowania przez organy nadzoru ww. działalności pozostaje na poziomie wysokim.

[1] Decyzja Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 września 2017 r., sygn. DOIK-610-/17/KA

[2] Zob. https://odo24.pl/blog-post.prawo-telekomunikacyjne-8211-interpretacja-uke (dostęp z dn. 16.07.2019 r.)

[3] Pismo UKE z dnia 21 października 2017 r., https://sabi.org.pl/attachments/File/do_pobrania/UKE-2015/odpowiedz-UKE-21-10-2015.pdf (dostęp z dnia 16.07.2019 r.)

Sankcje

Należy pamiętać, że stosowanie większości powyższych praktyk generuje potencjalne ryzyko naruszenia przepisów PrTel i RODO. Przestrzeganie przepisów PrTel podlega nadzorowi Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, a naruszenie art. 172 ustawy skutkować może nałożeniem przez niego kary finansowej (art. 209 PrTel), która zgodnie z art. 210 ust. 1 tej ustawy wynosić może do 3% przychodu ukaranego podmiotu.

W zakresie przepisów RODO sankcje za ewentualne przetwarzanie danych osobowych bez podstawy prawnej (w przypadku oceny właściwego organu nadzoru, iż w przypadku braku wyrażenia „zgody marketingowej” nie istnieje łącznik do korzystania z podstawy prawnie uzasadnionego interesu) dzielą się na trzy rodzaje.

Po pierwsze, organ nadzorczy (Prezes Urzędu Ochrony Danych Osobowych) dysponuje szeregiem środków naprawczych oraz administracyjnych kar pieniężnych (w niektórych przypadkach w wysokości do 20 000 000 EUR, a w przypadku przedsiębiorstwa – w wysokości do 4 % jego całkowitego rocznego światowego obrotu z poprzedniego roku obrotowego), które mogą być stosowane łącznie, w zależności od okoliczności każdego indywidualnego przypadku.

Po drugie, nałożenie na przedsiębiorcę ww. administracyjnej kary pieniężnej nie zwalnia go z ewentualnej odpowiedzialności cywilnej wobec osób, których dane dotyczą. Każda osoba, której prawa przysługujące na mocy przepisów o ochronie danych osobowych zostały naruszone, może żądać zaniechania tego działania, a także może żądać, ażeby ten, kto dopuścił się naruszenia, dopełnił czynności potrzebnych do usunięcia jego skutków. Ponadto każda osoba, która poniosła szkodę majątkową lub niemajątkową w wyniku naruszenia przepisów RODO, ma prawo uzyskać od administratora lub podmiotu przetwarzającego odszkodowanie za poniesioną szkodę.

Po trzecie, występuje też odpowiedzialność karna, w przeciwieństwie do sankcji administracyjnych i cywilnych uregulowana nie w RODO, a w krajowej ustawie o ochronie danych osobowych. Co do zasady jest ona wyjątkiem przewidzianym dla najcięższych naruszeń przepisów i stanowi jedynie uzupełnienie dla odpowiedzialności administracyjnej oraz cywilnej. W ustawie o ochronie danych osobowych przewidziano odpowiedzialność karną za: 1) przetwarzanie danych osobowych bez podstawy prawnej; 2) udaremnianie lub utrudnianie kontrolującym prowadzenia kontroli przestrzegani przepisów o ochronie danych osobowych. Za powyższe naruszenia  grozi kara grzywny, kara ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat dwóch, z zastrzeżeniem, że czyn, o którym mowa w pkt a) powyżej obejmujący dane wrażliwe, jest obarczony karą grzywny, kara ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat trzech.

Podoba Ci się ten artykuł?
Nawiąż z nami kontakt lub zapisz się do Newslettera



Jesteś u nas już chwilę, co bardzo nas cieszy.
A może chcesz być na bieżąco i czasami dostawać informacje o nowościach na stronie?
Obiecujemy nie spamować :)

Uzupełnienie powyższego pola oznacza zgodę na otrzymywanie od Maruta Wachta sp.j., z siedzibą w Warszawie (00-684) przy ul. Wspólnej 62, (Kancelaria) informacji dotyczących oferty Kancelarii drogą e-mailową. Zgodę można wycofać w każdym czasie bez wpływu na zgodność z prawem przetwarzania dokonanego przed jej wycofaniem. Administratorem danych osobowych jest Kancelaria. Dane osobowe osób zapisujących się na newsletter są przetwarzane w celu przesyłania informacji dotyczących oferty Kancelarii drogą e-mailową. Więcej informacji o przetwarzaniu danych osobowych, w tym o przysługujących Państwu prawach, znajduje się w naszej Polityce Prywatności.

FreshMail.pl