FreshMail.pl

W tym cały jest ambaras, żeby dwoje chciało naraz – kontakt marketingowy a decyzja UOKIK w sprawie Netii

30 maja 2019 roku UOKIK wydał decyzję w sprawie naruszenia przez Netia S.A. art. 172 PrTel[1]. W swojej decyzji Urząd dużo uwagi poświęcił wyjaśnieniu pojęcia „marketingu bezpośredniego”. W szczególności wskazał, iż „marketing bezpośredni obejmuje nie tylko działania o charakterze sprzedażowym, ale również jakiekolwiek działania, które służą dostarczaniu informacji, jeśli ich końcowym efektem jest zainteresowanie adresata ofertą przedsiębiorcy”. Tym samym jako mieszczące się w hipotezie art. 172 PrTel uznamy nie tylko sytuacje, w których przedsiębiorca kontaktuje się z konsumentem w celu przedstawienia propozycji zawarcia umowy. Podobnie zakwalifikowane mogą zostać także sytuacje, gdy m.in.:

  • kontakt ma na celu uzyskanie zgody na marketing bezpośredni, w tym na zaprezentowanie oferty;
  • przedsiębiorca nawiązuje kontakt ze swoim klientem w celu zbadania potrzeb lub oczekiwań dotyczących jego towarów lub usług.

[1] Decyzja Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 maja 2019 r., sygn. DOZIK-8.610.20.2017.KA/MO

Uzasadnienie decyzji

Niepokoi wymienienie w powyższym katalogu kontaktu z klientem np. w celu uzyskania informacji czy oceny realizowanej już usługi. Istnieje bowiem ryzyko takiej wykładni organu, w świetle której jakakolwiek sugestia czy propozycja nowej lub ulepszonej usługi, np. przedstawiona klientowi w odpowiedzi na informację o niezadowalającej jakości usługi, może zostać uznana za naruszenie zakazu wynikającego z art. 172 PrTel.

Ryzyko takie wynika m.in. z części uzasadnienia omawianej decyzji. Zgodnie z nim „pojęcie marketingu bezpośredniego obejmuje nie tylko działania o charakterze sprzedażowym, ale również te, które służą dostarczeniu informacji, jeśli ich końcowym efektem jest zainteresowanie adresata ofertą przedsiębiorcy. Za mieszczące się w hipotezie art. 172 PrTel kwalifikowane będą więc nie tylko sytuacje w których przedsiębiorca kontaktuje się z konsumentem w celu przedstawienia propozycji zawarcia umowy, ale także kontakt, który ma na celu uzyskanie zgody na marketing bezpośredni w tym na zaprezentowanie oferty”. UOKIK wskazał też, iż „przekazywanie konsumentom danych o lepszych warunkach świadczenia usług […], niewątpliwie dostarcza konsumentom informacji zwiększających atrakcyjność usług świadczonych przez Spółkę. Stanowi ono działanie nakierowane na zainteresowanie konsumenta ofertą Spółki, a tym samym może zostać uznane za działanie dla celów marketingu bezpośredniego. Wykorzystywanie w powyższy sposób telekomunikacyjnych urządzeń końcowych (w celu marketingu bezpośredniego) wymaga od Spółki uzyskania uprzednio udzielonej zgody użytkownika końcowego lub abonenta”.

Wydaje się, że wraz z wydaniem omawianej decyzji wzrasta ryzyko stosowania przez przedsiębiorców praktyki polegającej na telefonicznym kontakcie z klientami w celu przeprowadzenia tzw. badania satysfakcji, w trakcie którego, po uzyskaniu zgody na przedstawienie oferty, przedsiębiorca (cały czas w odpowiedzi na informacje dot. oceny usługi przez klienta) przedstawi mu dodatkową lub ulepszoną usługę. Istnieje bowiem ryzyko uznania, iż taka zgoda nie będzie wystarczającą podstawą do przedstawienia oferty handlowej. Poniżej przedstawię 3 możliwe scenariusze takiej sytuacji.

Scenariusze kontaktu z klientem

Wyobraźmy sobie spółkę, która – chcąc zwiększyć aktywność klientów w ramach oferowanych przez siebie usług – pragnie uzyskać ich ocenę. Zakres badania: klienci, którzy nie korzystają aktywnie z danej usługi. Chodzi np. o klientów, którzy nie aktywowali konta lub zmniejszyli swoją aktywność na koncie, z którego wcześniej korzystali częściej. Spółka nie wyklucza, iż w trakcie rozmowy, w wyniku informacji przekazanych przez klienta, przedstawiciel spółki może zaproponować nową/zmodyfikowaną usługę. Zastanówmy się nad dopuszczalnością i ew. ryzykami prawnymi realizacji w następujących scenariuszach:

1. Kontakt telefoniczny z obecnym klientem spółki z zapytaniem o ocenę jakości usług, poziom satysfakcji, napotkane problemy i ich ew. przyczyny. Rozmówca-klient może z własnej inicjatywy poprosić o przedstawienie oferty handlowej („Scenariusz 1”);

2. Kontakt telefoniczny z obecnym klientem spółki z zapytaniem o ocenę jakości usług, poziom satysfakcji, napotkane problemy i ich ew. przyczyny. Przedstawiciel, po zdiagnozowaniu przyczyn niekorzystania z usług, może zapytać o możliwość przedstawienia oferty i – w przypadku odpowiedzi twierdzącej – przedstawić ją. („Scenariusz 2”);

3. Kontakt telefoniczny z obecnym klientem spółki z zapytaniem o możliwość przedstawienia oferty handlowej. W przypadku odpowiedzi twierdzącej przedstawienie oferty handlowej przez przedstawiciela spółki. Następnie zapytanie o ocenę jakości usług, poziom satysfakcji, napotkane problemy i ich ew. przyczyny („Scenariusz 3”).

Scenariusz 1

W scenariuszu, w którym po przeprowadzonej z klientem rozmowie dot. jego oceny usług oferowanych przez spółkę, sposobu korzystania z nich przez klienta i ew. przyczyn nie w pełni aktywnego wykorzystywania usług, spółka powinna brać pod uwagę możliwość, iż klient przy okazji zapyta o dodatkowe usługi, które np. mogłyby polepszyć sposób dotychczasowego wykorzystywania serwisu spółki. W takim przypadku – mimo iż w trakcie rozmowy z klientem może dojść do przedstawienia oferty handlowej – trzeba wziąć pod uwagę, iż zmiana kierunku rozmowy telefonicznej następuje z inicjatywy klienta, dlatego wyraźną chęć klienta w zakresie przedstawienia informacji marketingowych spółki kwalifikować należy właśnie jako zgodę, o której mowa wart. 172 PrTel. Co za tym idzie – Scenariusz 1 może być realizowany.

Scenariusz 2

Ten scenariusz opiera się na założeniu, iż jeśli w wyniku przekazania przez klienta informacji (stanowiących odpowiedzi na pytania dot. poziomu jego satysfakcji) przedstawiciel spółki zdiagnozuje istniejące usługi / funkcjonalności usług, którymi klient mógłby być zainteresowany, to po uzyskaniu zgody na przedstawienie oferty przekaże konkretne informacje dot. usług spółki.

Scenariusz ten nie mieści się w literalnej wykładni art. 172 PrTel – połączenie telefoniczne nawiązuje się z klientem co do zasady w celu zbadania opinii. Dopiero w wyniku nakreślonej potrzeby klienta realizuje się (po uzyskaniu wcześniejszej zgody) „wtórny” cel rozmowy, w ramach którego dochodzi do przedstawienia oferty handlowej. Taki mechanizm w zakresie samego nawiązania połączenia telefonicznego wydaje się również nie wymagać uzyskania uprzedniej zgody z art. 172 PrTel. Należy jednak pamiętać, iż zgodę taką spółka powinna uzyskać w trakcie rozmowy, przed przedstawieniem oferty handlowej.

Ryzyko odmiennego stanowiska organów nadzorczych można w tym przypadku określić jako niskie/średnie. Możliwe jest bowiem przyjęcie, że przedstawienie oferty handlowej bez uzyskania wcześniejszej zgody stanowi działanie wbrew zakazowi wynikającemu z art. 172 PrTel.

Scenariusz 3

Rozmowa w tym scenariuszu nie rozpoczyna się od badania satysfakcji klienta, a od zapytania o zgodę na przedstawienie oferty handlowej. Element rozmowy polegający na uzyskaniu od klienta oceny usługi, z której korzysta, pojawia się dopiero w dalszej części rozmowy. Właśnie odpowiednia kolejność podejmowanych w rozmowie tematów wyraźnie odróżnia ten model kontaktu od tego podejmowanego w Scenariuszu 2.

W Scenariuszu 3 cel marketingowy (sprzedażowy) jest bowiem tym dominującym, głównym, będącym bezpośrednim powodem nawiązania połączenia telefonicznego. Wydaje się, że takie działania będą wiązały się z koniecznością uzyskania wcześniejszej zgody, o której mowa w art. 172 PrTel. Ich realizacja wobec podmiotów, które nie wyraziły zgody na taki kanał przedstawiania informacji marketingowych, wiąże się z wysokim ryzykiem. Argumenty wskazujące na zasadność ww. oceny są analogiczne do przytoczonych w Scenariuszu 2. Jednak to właśnie kolejność tematów przedstawianych w trakcie rozmowy (rozpoczęcie rozmowy od zapytania o zgodę) podwyższa ryzyko do poziomu wysokiego.

Decyzja UOKIK w sprawie Netii

Powyższa kwestia była przedmiotem analiz sądów i organów administracji, w tym Urzędu Komunikacji Elektronicznej i Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Jak wskazano powyżej, UOKIK ostatnie swoje stanowisko w tym przedmiocie wyraził w sprawie dot. Netii. Wyraźnie wskazał w niej, iż połączenie telefoniczne mające na celu zapytanie o zgodę stanowi sytuację mieszczącą się w hipotezie art. 172 Pr Tel. Podobne stanowisko UOKIK wyraził już wcześniej. Wskazał on, że udzielona zgoda wymaga jej uprzedniości wobec kontaktu telefonicznego z klientem w celu marketingu bezpośredniego. Uprzednia zgoda na kontakt marketingowy oznacza zatem, że na osi czasu działanie przedsiębiorcy w celu pozyskania takiej zgody konsumenta powinno poprzedzać zarówno sam kontakt marketingowy, jak i wykorzystanie danego telekomunikacyjnego urządzenia końcowego lub automatycznego systemu wywołującego dla celów marketingu bezpośredniego[1].

Podobne stanowisko zajął UKE w bezpośrednim piśmie do jednego z wnioskodawców, który pytał o interpretację art. 172 PrTel. Z odpowiedzi UKE wynika, iż „biorąc pod uwagę efektywność przyjętego modelu ochrony przed niezamówionymi komunikatami oraz cytowanych powyżej regulacji, należy uznać, że praktyki polegające na przesyłaniu wiadomości lub kierowaniu połączeń w celu zapytań o zgodę na marketing bezpośredni (bez uprzedniej zgody na kontakty) mogą w opinii prezesa UKE stanowić naruszenie art. 172 Prawa telekomunikacyjnego. Ze względu na powyższe, odpowiadając na pytanie należy zauważyć, iż kontakt w celu zapytania o zgodę na przetwarzanie oferty z wykorzystaniem telekomunikacyjnych urządzeń końcowych lub automatycznych systemów wywołujących powinien być realizowany po wyrażeniu zgody abonenta lub użytkownika końcowego uzyskanej przed użyciem danego urządzenia/systemu”[2].

Inne stanowiska

Zarazem warto w tym miejscu przytoczyć zgoła odmienne stanowisko UKE wyrażone w piśmie kierowanym do Stowarzyszenia Administratorów Bezpieczeństwa Informacji[3] odnośnie wymogu uzyskania uprzedniej zgody z art. 172 PrTel. Zgodnie z nim zapytanie o zgodę w rozmowie telefonicznej – a następnie kontynuowanie jej w celu przedstawienia oferty – nie narusza prawa.

Zgodnie z duchem pisma UKE do SABI podąża także stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego dla Warszawy Pragi w Warszawie. Sąd ten podzielił argumentację Sądu pierwszej instancji, iż zakaz wyrażony w art. 172 PrTel powinien być: „zgodnie z konstytucyjną zasadą proporcjonalności, interpretowany w sposób ścisły, a nie rozszerzający, zwłaszcza że obowiązuje również w odniesieniu do abonentów będących przedsiębiorcami. Gdyby bowiem ustawodawca chciał zakazać kontaktu z abonentem w sposób całkowity, zrezygnowałby z wprowadzenia przesłanki dotyczącej celowości kontaktu”.

Tyle liberalne stanowiska, pozwalające na stosowanie praktyk opartych na nawiązywaniu połączeń telefonicznych w celu uzyskania zgody na realizację marketingu bezpośredniego. Biorąc jednak pod uwagę niewielką skalę ich występowania, ryzyko zakwestionowania przez organy nadzoru ww. działalności pozostaje na poziomie wysokim.

[1] Decyzja Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 września 2017 r., sygn. DOIK-610-/17/KA

[2] Zob. https://odo24.pl/blog-post.prawo-telekomunikacyjne-8211-interpretacja-uke (dostęp z dn. 16.07.2019 r.)

[3] Pismo UKE z dnia 21 października 2017 r., https://sabi.org.pl/attachments/File/do_pobrania/UKE-2015/odpowiedz-UKE-21-10-2015.pdf (dostęp z dnia 16.07.2019 r.)

Sankcje

Należy pamiętać, że stosowanie większości powyższych praktyk generuje potencjalne ryzyko naruszenia przepisów PrTel i RODO. Przestrzeganie przepisów PrTel podlega nadzorowi Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, a naruszenie art. 172 ustawy skutkować może nałożeniem przez niego kary finansowej (art. 209 PrTel), która zgodnie z art. 210 ust. 1 tej ustawy wynosić może do 3% przychodu ukaranego podmiotu.

Jeśli właściwy organ nadzoru oceni, iż w przypadku braku wyrażenia „zgody marketingowej” nie istnieje łącznik do korzystania z podstawy prawnie uzasadnionego interesu, trzeba liczyć się z sankcjami. W zakresie przepisów RODO sankcje za ewentualne przetwarzanie danych osobowych bez podstawy prawnej dzielą się na trzy rodzaje.

Po pierwsze, organ nadzorczy (Prezes Urzędu Ochrony Danych Osobowych) dysponuje szeregiem środków naprawczych oraz administracyjnych kar pieniężnych. W niektórych przypadkach w wysokości do 20 000 000 EUR. W przypadku przedsiębiorstwa – w wysokości do 4 % jego całkowitego rocznego światowego obrotu z poprzedniego roku obrotowego. Mogą być one stosowane łącznie, w zależności od okoliczności każdego indywidualnego przypadku.

Po drugie, nałożenie na przedsiębiorcę ww. administracyjnej kary nie zwalnia go z ewentualnej odpowiedzialności cywilnej wobec osób, których dane dotyczą. Każda osoba, której prawa przysługujące na mocy przepisów o ochronie danych osobowych naruszono, może żądać zaniechania tego działania. Może także żądać, ażeby ten, kto dopuścił się naruszenia, dopełnił czynności potrzebnych do usunięcia jego skutków. Ponadto każdy osoba, która poniosła szkodę majątkową lub niemajątkową w wyniku naruszenia przepisów RODO, ma prawo uzyskać od administratora lub podmiotu przetwarzającego odszkodowanie za poniesioną szkodę.

Po trzecie, występuje też odpowiedzialność karna. W przeciwieństwie do sankcji administracyjnych i cywilnych uregulowano ją w krajowej ustawie o ochronie danych osobowych (nie w RODO). Co do zasady jest ona wyjątkiem przewidzianym dla najcięższych naruszeń przepisów i stanowi jedynie uzupełnienie dla odpowiedzialności administracyjnej oraz cywilnej. W ustawie o ochronie danych osobowych przewidziano odpowiedzialność karną za: 1) przetwarzanie danych osobowych bez podstawy prawnej; 2) udaremnianie lub utrudnianie kontrolującym prowadzenia kontroli przestrzegani przepisów o ochronie danych osobowych. Za powyższe naruszenia  grozi kara grzywny, kara ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat dwóch. Czyn wskazany w pkt a) obejmujący dane wrażliwe jest obarczony karą grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat trzech.

Podoba Ci się ten artykuł?
Nawiąż z nami kontakt lub zapisz się do Newslettera



Jesteś u nas już chwilę, co bardzo nas cieszy.
A może chcesz być na bieżąco i czasami dostawać informacje o nowościach na stronie?
Obiecujemy nie spamować :)

Uzupełnienie powyższego pola oznacza zgodę na otrzymywanie od Maruta Wachta sp.j., z siedzibą w Warszawie (00-684) przy ul. Wspólnej 62, (Kancelaria) informacji dotyczących oferty Kancelarii drogą e-mailową. Zgodę można wycofać w każdym czasie bez wpływu na zgodność z prawem przetwarzania dokonanego przed jej wycofaniem. Administratorem danych osobowych jest Kancelaria. Dane osobowe osób zapisujących się na newsletter są przetwarzane w celu przesyłania informacji dotyczących oferty Kancelarii drogą e-mailową. Więcej informacji o przetwarzaniu danych osobowych, w tym o przysługujących Państwu prawach, znajduje się w naszej Polityce Prywatności.

FreshMail.pl